「民法(財產法篇)」補充教材
契約不履行之課題(下)

文\邱聰智

三、各論

在成立要件上,契約不履行之要件及類型,與其上位概念之債務不履行,尚無不同,亦即均以給付不能、給付遲延及不完全給付為主。在效力上,此等類型之規定,於契約不履行亦有適用。因之,論及契約不履行,其課題即在於此等不履行類型表現於契約層面之效力,其間且不因不履行類型之不同而異,而一以契約定之,當可統合稱之契約之效力。

相對於債務不履行而言,契約之效力云者,因其僅能適用於契約之債,性質上具個別法、特殊法之意義;惟就契約法,亦即就各種契約之債而言,則屬通則法,性質上為契約之共通效力,於各種契約之債均有適用。如從清晰傳述概念認識而言,似可稱之契約效力之通則或契約效力之總論。

彙整債之通則內債之效力中契約乙款之規定,契約不履行之重大課題有五,其形式構成如下表:

契約不履行
(契約之效力)

定型化契約(247之1)

定金、違約金(248∼253)

契約解除終止(254、263)

同時履行抗辯(264、265)

危險負擔(266、267)

以上各該課題,均為債法學上之重大爭議領域,涉及範圍既廣且多,限於篇幅,於此僅能歸納其問題重點,並期凸顯制度精華所在。

定型化契約

關於定型化契約,擬分就定型化契約之意義、定型化契約之規定及定型化契約之適用三者,依序說明之:

 定型化契約之意義
依民法第二四七條本文前段規定,所謂定型化契約,係指依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂立之契約。基此規定可知,定型化契約尚非如買賣、租賃、和解、保證等類型意義之契約,而是各種契約類型,如有以一方提出之約款訂定者,即有可能成立於此所稱之定型化契約。換言之,例如買賣契約或租賃契約等,只要係以此所稱約款訂定者,即為定型化契約,並有定型化契約相關規定之適用。

定型化契約所稱之約款,非以書面為限,凡以放映字幕、張貼、牌示、網際網路等方法而為表示者,亦均屬之(消費者保護法─以下簡稱消保法第二條第七款後段)。不過,在制度構成上,並非所有以約款訂立之契約,即屬定型化契約,而須符合下列二項要件,始成立定型化契約:

約款須由一方擬定提出,因之,如約款係由雙方磋商同意而訂定者,尚非定型化契約。例如,甲乙一起磋商,於議定約款後訂立契約,雖有定型化契約之形式,但非此所稱之定型化契約。

約款須預定用於同類契約,亦即該約款之擬定,本係供同類契約循環使用。也因此,如僅供偶然使用,縱以預定約款之方式訂約,仍非此所稱之定型化契約,而僅適用一般契約之規定。例如,甲因自有房屋乙間出租,預擬約款而與承租人訂立租約,即非為定型化契約。

 定型化契約之規定
民法關於定型化契約之規定,係採核心突破、立法簡約之方式,僅就約款無款之情形而為規定,至其主要內容為:於他方當事人利害之約定,有重大不利益情事,且按其情形為顯失公平者,該部分約定無效。至於所謂重大不利益情事有四。即:

免除成減輕預定契約條款之當事人責任。例如,約定一方之故意違約免除責任即是。
加重他方當事人責任。例如,約定承租人就失火應負輕過失責任即是。
使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利。例如,約定貨物出門概不退換即是。
其他於他方當事人有重大不利益之事項。例如,約定旅客搭車所受損害,只能向汽車公司求償即是。

此外,關於定型化契約規則上的其他法律原則,例如,審閱期間、明示同意等原則,於民法本身均未之見。反觀消保法第十一條以下所規定之定型化契約,於此均有具體規定。因之,如何適用法律,堪稱債法學上新的重大課題之一。

 定型化契約之適用
定型化契約之法律適用,有二項重大課題,一為民法規定之適用範圍如何?二為民法未規定之定型化契約法律原則,如何適用?茲予分別說明如下:

民法定型化契約之適用範圍如何?

關於定型化契約之法源,在我國法制上有二,一為民法關於定型化契約之規定(二四七條之一),另一為消費者保護法上關於定型化契約之規定(第十一條∼第十七條)。其區隔標準為,後者適用於企業經營者與消費者間所訂立之定型化契約;民法所規定者,則適用於其他交易情形之定型化契約。按對於定型化契約之規範,採取民法與特別法(消保法)雙軌分立併行之制度模式,比較法上雖屬少見,但我國法制之特色,值得吾人注意。

民法定型化契約漏洞之補充

從完整的定型化契約法來說,民法單一條文之規定體例,僅具核心突破之意義,制度整體則有極為嚴重的法律漏洞。此等漏洞如不補充,則未規定者即應認為回歸契約自由原則。如是,則民法本條之增訂,於規範意義上反而是抑制判例運用之原有空間,以致有礙定型化契約法之正常發展。因此,在債法學解釋上,如何透過漏洞補充之法律解釋方法,完成類似消保法上完整版圖之定型化契約法,堪稱甚為重要。有關於此,學理或採類推適用之法學方法。不過,此一方法難以克服普通法適用特別法之疑義。愚見以為,如採回歸法律原則之方法,以消保規定係顯現定型化契約法之法律原則,且因其為民法第一條之法理所兼括,回歸於法理而作為適用依據。

定金、違約金

契約之債,為確保契約之履行,得約定定金或違約金之支付,於債務不履行發生時,以定金或違約金充作損害賠償,一般合稱二者為契約之確保。茲分述於下:

 定金
定金者,以確保契約之履行為目的,於訂約前或訂約時,由當事人一方交付於他方之一定數額(量)金錢或其他代替物。例如,甲向乙商定購買A屋,於訂立買賣契約時,約定由甲支付三十萬元作為定金即是。定金雖取金錢之名,但約定給付代替物,亦屬定金。例如,丙糧商向丁農民商定收購秋收稻米,於訂立買賣契約時,約定支付五百斤稻米作為定金;此五百斤稻米亦是定金。

由前舉例子,可知支付定金,係買賣以外之另一契約,因其依附於買賣而成立,故定金為從契約,並因其須經交付,契約始告成立生效,故亦屬要物契約。因此,僅約定應支付定金而未支付者,法律上尚無請求權,交易實例上應予注意先行收取,以免期望落空。

交付定金,足以佐證契約存在,故民法第二四八條第二項規定,訂約當事人付受定金時,(主)契約推定成立(二四八條),如前述購屋之例,如甲主張買賣尚未成立,乙得以收得定金佐證買賣成立。又支付定金者,該項定金視為最低損害賠償預定額,如其後發生可歸責之給付不能情事者,定金應加倍返還或不能請求返還(二四九條二項、三項),債務不履行之他方損害不獲完全填補者,仍得就其差額請求損害賠償;縱其後解除契約者,亦然。此外,如當事人約定,於其他債務不履行之類型,定金亦列為確保對象者,則縱發生給付遲延,如上加倍返還或不能請求返還之規定,亦有適用。

 違約金
違約金者,以確保契約之履行為目的,由當事人約定債務人於債務不履行時,應支付一定數額之金錢,是為違約金。例如,前例甲乙購屋之例,如約定甲或乙如違約不買或不賣,應支付一百萬元者即是。違約金之標的,限於金錢;其以金錢以外之代替物為標的者,其約定雖非無效,但所成立者非為違約金契約,而係另一形態之契約,惟其得以準用違約金之規定(二五三條),故亦稱之準違約金。

違約金亦為從契約,如前例之一百萬元支付之約定,為買賣之從契約是。但因其一經約定即為成立,故非為要物契約,債權人須待債務人發生約定事由之債務不履行時,始得請求賠償,故與定金頗有不同。原則上,違約金為損害賠償總額之預定(二五二條);在交易實務上,如約定債務人應支付違約金者,於債務人有所約定之債務不履行情事發生者,債權人不問是否受有損害,即得請求違約金。但相反的,亦不問其損害多寡,亦只得請求違約金。因此,約定違約金應注意未來損害可能範圍,以免約定數額偏低;反而,無從請求全部損害之賠償。反之,債務人利益亦應獲得適當維護,如其約定之違約金數額過高者,法院得減至相當數額(二五二條)。

不過,本於契約自由原則,違約金得依特約使其具有懲罰性,通稱之懲罰性違約金。於此情形,債務人有約定事由之債務不履行發生時,債權人除得請求懲罰性違約金外,尚得就其所受一切損害,請求全部賠償。不過,這種情形,於契約上必須特別明確載明「○方除得請求懲罰性違約○○○元外,並得就所受損害請求賠償」,否則,很容易被認定為只是賠償性違約金。此外,不問賠償性違約金或懲罰性賠償金,其請求權均不因債權人解除或終止契約而受任何影響,亦即債權人即使解除或終止契約,仍得請求債務人支付違約金。

契約解除、終止

於契約之債,債務人有給付不能等契約不履行情事者,另一方當事人(即債權人)因得分別依給付不能(二二六條∼二三三條)等規定行使權利。特別是請求損害賠償,惟債權人仍受契約約束而應為對待給付。因之,如法律制度上給予債權人以消滅契約之權利,使其免受契約約束,於債權人利益維護,更具實益,此即契約解除、終止所由來,合先說明。以下爰依債之通則有關規定,歸納為相關概念釋析、契約解除事由,契約解除效力及契約之終止等四者,依序加以說明。

 相關概念釋析

契約之解除、終止,並非一個法律概念,而係契約之解除及契約之終止二者集合之稱呼。二者適用之契約形態,其不同情形如下表。

契約之解除、終止

解除:適用於一時性契約,如買賣、互易是

終止:適用於繼續性契約,如租賃、責任是

契約之解除

契約之解除者,契約當事人一方,因他方之契約不履行(或其他法定事由),而行使解除權,使契約回復訂約以前狀態之意思表示即是;所謂回復訂約以前狀態,通說及實務見解均以為,其契約溯及自始而消滅。例如,於甲出售A車於乙之例,於買賣後,又二度賣車於丙,並將A車交付於丙,甲因可歸責以致於對乙成為給付不能,乙得解除契約(二五六條);如乙向甲主張解除,則甲乙間之買賣關係,即告溯及自始消滅,等於甲乙間從未訂約。

契約之終止